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Hola querida comunidad. Hoy quiero compartir con ustedes una reflexión nacida de mi experiencia como perito en causas judiciales, particularmente en aquellas donde la mensajería de WhatsApp se presenta como prueba clave. Como muchos saben, este tipo de pericias no siempre son lineales y, en ocasiones, nos encontramos con obstáculos inesperados. Precisamente sobre estos desafíos quiero hablarles hoy, trayendo a colación una situación que, lamentablemente, se repite con cierta frecuencia.
En mi artículo publicado en la segunda edición de la Revista de Derecho Laboral del año pasado, de Rubinzal Culzoni (página 176), analicé un estudio de 80 causas peritadas durante el año 2021. Una de las conclusiones más relevantes fue que, en un preocupante 10% de los casos – es decir, en 8 causas – la prueba de WhatsApp ofrecida presentaba una particularidad: los mensajes se habían perdido. Las razones detrás de esta pérdida son variadas y tristemente comunes: teléfonos extraviados, rotos o robados, reinstalaciones de la aplicación sin resguardo previo, entre otros. En estos escenarios, y particularmente cuando no se han realizado copias de seguridad en la nube, la recuperación de los mensajes en su formato original se torna prácticamente imposible.
Ahora bien, ¿qué sucede cuando nos enfrentamos a esta realidad en el marco de una pericia judicial? Recientemente, me encontré con un caso que ilustra perfectamente esta problemática y sus posibles aristas. En esta causa en particular, el letrado de la parte actora había realizado un trabajo impecable en la presentación de la prueba. Con diligencia, identificó la mensajería como elemento probatorio relevante, realizó capturas de pantalla de las conversaciones y, de manera previsor, solicitó una pericia informática con puntos periciales claramente definidos. Estos puntos, lógicamente, estaban redactados bajo el supuesto de que los mensajes de WhatsApp estarían accesibles en el dispositivo celular al momento del acto pericial.
Sin embargo, al llegar al día de la pericia, nos encontramos con un obstáculo imprevisto: el actor había perdido su teléfono celular. En el nuevo dispositivo, como era de esperarse, los mensajes ya no se encontraban disponibles. Esta contingencia no había sido contemplada en los puntos periciales originales, generando una situación compleja.
Ante este panorama, y como perito oficial designado, propuse una alternativa: solicité que la parte actora aportara las capturas de pantalla en su formato original para poder realizar la peritación sobre estos archivos. Argumenté que al incorporar las capturas a un documento PDF, se perdían valiosas características técnico-forenses susceptibles de análisis. No obstante, en la propia audiencia pericial, la parte demandada se opuso rotundamente. El letrado objetó, señalando que los puntos periciales solicitaban la validación de la autenticidad de los mensajes de WhatsApp per se, y no de capturas de pantalla o documentos PDF. Argumentaba que mi labor debía centrarse en el análisis del aplicativo WhatsApp y no en elementos derivados.
Frente a esta oposición, solicité un cuarto intermedio para elevar la consulta al tribunal y solicitar su intervención. Paralelamente, gestioné con la parte actora la remisión de las capturas de pantalla en su formato original, a la espera de la resolución judicial. La cuestión central radicaba en si el tribunal permitiría flexibilizar los puntos periciales originales para abordar la situación de fondo: determinar la autenticidad de los mensajes, a pesar de la pérdida del dispositivo original y utilizando los vestigios y rastros aún disponibles en las capturas de pantalla.
En este punto, el artículo 316 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se torna relevante. Este artículo faculta al juez a valorar la conducta de las partes durante el proceso como un medio de convicción. En este caso, la negativa de la parte demandada a colaborar – no aportando el dispositivo celular obrante en su poder ni ofreciendo la voz del demandado para comparaciones forenses con posibles audios – podría ser interpretada por el tribunal como un indicio en su contra.
Ante la necesidad de una resolución judicial, el tribunal sabiamente emplazó al perito (en este caso, a mí) a presentar el informe pericial o a manifestar el impedimento para hacerlo. Esta decisión traslada la responsabilidad al perito, quien debe evaluar la viabilidad de la pericia en las condiciones existentes. En este contexto, el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba también ofrece un marco de referencia sobre cómo el juez puede valorar la imposibilidad del perito para llevar a cabo su labor, atendiendo a las circunstancias particulares del caso.
Ahora bien, ¿a quién podríamos atribuir la responsabilidad en esta situación? Podríamos señalar una incorrecta preservación de la evidencia por parte de la actora. Sin embargo, es crucial recordar que en los juicios laborales, el principio de gratuidad ampara a los trabajadores. Este principio reconoce que, en muchos casos, los empleados que inician litigios laborales carecen de los recursos económicos para afrontar los costos que implica una preservación óptima de la evidencia digital. Contratar peritos informáticos o escribanos para certificar y resguardar la información puede representar una carga económica considerable. Por lo tanto, es necesario un balance entre la exigencia de preservación de la evidencia y la realidad socioeconómica de los litigantes.
A partir de esta experiencia, ¿qué recomendaciones podemos extraer para futuras causas? Considero fundamental la previsión en la redacción de los puntos periciales. Estos deben ser lo suficientemente amplios y flexibles para permitir al perito desarrollar su tarea investigativa de manera efectiva, incluso ante contingencias. Es aconsejable redactar puntos periciales abiertos o incluir puntos específicos para casos de contingencia, evitando definiciones demasiado rígidas que puedan limitar la actuación pericial ante imprevistos.
Asimismo, la colaboración de las partes resulta esencial. Más allá de la mera comparecencia a las audiencias, es crucial que las partes presten la colaboración necesaria para esclarecer la verdad. En casos donde se niega la autenticidad de mensajes de WhatsApp, sería prudente que la parte demandada aportara su dispositivo celular para ser peritado o, al menos, ofreciera muestras de voz para realizar comparaciones forenses con posibles audios.
Finalmente, reitero la importancia de la preservación de la evidencia digital. Los letrados deben instruir a sus clientes sobre la necesidad de resguardar la información digital relevante por todos los medios posibles. Realizar respaldos en la nube de los mensajes (incluso utilizando las credenciales de Gmail si fuera necesario), puede ser una medida sencilla y eficaz para prevenir la pérdida de información crucial.
En resumen, la experiencia en este caso pone de manifiesto la importancia de la preservación de la evidencia digital, la previsión en la redacción de los puntos periciales (priorizando puntos amplios y flexibles o incluyendo puntos para contingencias), y la colaboración de las partes en el proceso judicial. Solo así podremos garantizar pericias informáticas efectivas y justas, incluso cuando la evidencia digital se torna fugaz y esquiva.
Espero que esta anécdota haya sido de utilidad. Nos vemos en la próxima entrega.
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